E’ fallibile anche la società di capitali trasformata in comunione d’azienda

Con l’ordinanza 23174 del 22 ottobre 2020, la Suprema Corte risolve in senso affermativo la questione della fallibilità di una società di capitali (nella specie, una s.r.l.) trasformata in comunione d’azienda, affermando che l’ente societario può comunque essere dichiarato fallito entro l’anno dalla sua cancellazione dal registro imprese ai sensi dell’art. 10 R.D. 267/1942 (c.d. L. Fallimentare).

L’istituto della trasformazione prima e dopo la riforma del 2003

Prima della riforma del diritto delle società di capitali, la trasformazione era un istituto relegato all’interno dello schema causale societario e comportava esclusivamente il mutamento del tipo sociale adottato e, con esso, una modifica organizzativa del soggetto giuridico. Grazie all’intervento riformatore del 2003, l’istituto della trasformazione si è ampliato sino a ricomprendere tutte quelle ipotesi di trasformazione “eterogenea” dapprima escluse.

L’art. 2500-septies, comma 1, c.c., infatti, attualmente prevede che “le società disciplinate nei capi V, VI, VII del presente titolo possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni”.  E’ però innegabile che l’istituto della comunione d’azienda si differenzi significativamente dalle altre entità giuridiche contemplate dalla disposizione civilistica.

I consorzi, le società consortili, le società cooperative, le associazioni non riconosciute e le fondazioni, difatti, si costituiscono mediante contratti plurilaterali con comunione di scopo in quanto enti connotati dallo svolgimento di un’attività comune finalizzata alla realizzazione di uno scopo. In tali casi, dunque, i beni che costituiscono il fondo comune sono assoggettati a un vincolo di destinazione che ne consente l’impiego esclusivamente per la realizzazione dello scopo sociale.

Nella comunione d’azienda, invece, l’esercizio di un’attività comune è concettualmente escluso. Per l’opinione prevalente, invero, la comunione d’azienda è priva di soggettività giuridica e rappresenta un mero diritto reale esercitato congiuntamente dai titolari sui beni aziendali. E d’altro canto, tale istituto è disciplinato dalle disposizioni civilistiche in tema di proprietà, e in particolare di comunione, come peraltro stabilito dall’art. 2248 c.c.

Effetti della trasformazione di una società di capitali in una comunione d’azienda

La trasformazione da società (di capitali) in comunione d’azienda implica, in primis, il trasferimento dell’azienda nella contitolarità dei soci. Sicché, la quota di partecipazione del socio al capitale sociale diviene la misura della partecipazione del singolo comunista alla contitolarità del diritto comune. Il trasferimento dei beni aziendali avviene a seguito dell’adozione della delibera di trasformazione, che deve essere redatta per atto pubblico e contenere “le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo adottato” a norma dell’art. 2500, comma 1, c.c.

L’efficacia della delibera, tuttavia, è sospesa sino al decorso del termine di sessanta giorni successivi al compimento dell’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dall’art. 2500, comma 2, c.c.; termine entro il quale i creditori possono proporre opposizione (art. 2500-novies, comma 2, c.c.), “salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso” (art. 2500-novies, comma 1, c.c.).

Con la delibera di trasformazione in comunione d’azienda si realizza, così, un fenomeno di circolazione dell’azienda al quale trovano applicazione gli artt. 2558, 2559 e 2560 c.c., in tema, rispettivamente, di successione nei contratti, nei crediti e nei debiti relativi all’azienda ceduta. In particolare, con riguardo ai debiti relativi all’azienda ceduta, va segnalato che l’eventuale consenso prestato dai creditori sociali alla trasformazione dell’ente in comunione d’azienda non varrebbe anche come consenso alla liberazione della società trasformata dai debiti nei loro confronti ai sensi dell’art. 2560 c.c.

La trasformazione da società (di capitali) in comunione d’azienda comporta altresì l’estinzione della società trasformata. Ciò avviene senza che si proceda allo scioglimento e alla successiva liquidazione della società trasformata, con evidente pregiudizio per i creditori sociali.

La fallibilità della società trasformata

Veniamo al punto. Con la pronuncia in commento, la Suprema Corte chiarisce in primo luogo che il rimedio dell’opposizione accordato dall’art. 2500-novies c.c. non si pone in termini di alternatività rispetto alla possibilità per i creditori di provocare il fallimento del proprio debitore insolvente. Secondo la Cassazione, infatti, “la mancata presentazione dell’opposizione non potrebbe mai essere intesa come manifestazione rinunciativa del potere di presentare l’istanza di fallimento ovvero la domanda di insinuazione al passivo”.

E’ ovvio, però, che non può essere dichiarato il fallimento dei soci divenuti comproprietari dell’azienda, dal momento che gli stessi non potrebbero essere considerati come imprenditori commerciali ma al più come contitolari di un medesimo diritto di natura dominicale sui beni aziendali.

La società (di capitali) che ha dato luogo alla trasformazione, invece, è imprenditore commerciale per la forma adottata. Né l’estinzione di essa, conseguente alla trasformazione eterogenea in comunione d’azienda – precisa la Corte – costituisce ostacolo alla sua dichiarazione di fallimento. Ciò in quanto, nei confronti dell’ente originario, trova comunque applicazione l’art. 10 L. Fallimentare, secondo cui “gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo”.

La pronuncia ribadisce quanto già espresso di recente dalla Suprema Corte con riguardo ad un’identica ipotesi di trasformazione eterogenea in cui, ad avviso del Giudice di Legittimità, “si determina sempre un rapporto di successione tra soggetti distinti, perché persona fisica e persona giuridica si distinguono appunto per natura e non solo per forma, con la conseguenza che la nascita di una comunione indivisa tra due o più persone fisiche (cui l’ente collettivo trasferisca il proprio patrimonio) non preclude la dichiarazione del fallimento della società entro il termine di un anno dalla sua eventuale cancellazione dal registro delle imprese”.  

L’impostazione adottata dalla giurisprudenza di legittimità è senz’altro condividibile, anche perché ha il merito di far sì che un’operazione straordinaria, quale la trasformazione di società, sia “neutra” rispetto alla fallibilità dei soggetti che vi partecipano. Diversamente ragionando, d’altro canto, vi sarebbe il rischio di favorire operazioni negoziali fraudolente, in quanto finalizzate – in prossimità della decozione e della dichiarazione di fallimento delle società – a determinare la trasformazione di quest’ultime in altre entità giuridiche non fallibili in pregiudizio alle ragioni dei creditori sociali.

Avv. Valentina D’Urso

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