Consiglio di Stato, stop alle start up innovative costituite online

Stop alle start up innovative costituite online. Con la sentenza n. 2643 del 29 marzo 2021, la VI sezione del Consiglio di Stato ha sancito l’illegittimità del D.M. 17 febbraio 2016 che disciplina le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative”.

Secondo il Supremo Consesso Amministrativo, dunque, il ricorso al Notaio nella fase costitutitiva della società è imprescindibile per la verifica dei requisiti di legge e per l’accertamento sulla validità dell’atto costitutivo della start up innovativa.

All’origine dell’intervento del Consiglio di Stato

In attuazione della normativa in materia di “piccole e medie imprese innovative”, il Ministero dello Sviluppo Economico ha adottato il DM 17 febbraio 2016 in materia di “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative”.

In seguito, il Mise ha emanato la Circolare n. 3691/C per regolamentare le “specifiche tecniche per la redazione informatica dell’atto costitutivo e del relativo statuto” delle società e per dettare “le istruzioni agli uffici per l’iscrizione degli atti così formati in sezione ordinaria del registro delle imprese”.

Il Consiglio Nazionale del Notariato ha mal digerito il contenuto degli atti del Mise, al punto da impugnare sia il D.M. che la Circolare con un primo ricorso del 2016 e con un secondo ricorso per motivi aggiunti che però sono stati respinti dal TAR del Lazio con la sentenza n. 10004 del 2 ottobre 2017.

Il TAR, tuttavia, ha accolto il terzo motivo di impugnazione del ricorso introduttivo con il quale si censurava la circostanza per la quale “nel caso di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale l’art. 4 del DM contemplerebbe il transito della s.r.l. nella sezione ordinaria del registro in assenza di qualsiasi controllo (formale o sostanziale) sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e dunque in violazione del procedimento costitutivo disciplinato dalla legge”.

Avverso tale pronuncia ha proposto impugnazione il Consiglio Nazionale del Notariato, provocando la decisione in commento del Consiglio di Stato.

La disciplina delle start up innovative

La società start up innovativa è stata introdotta nell’ordinamento italiano dall’art. 25 del D.L. 179/2012 che prevede altresì i requisiti affinchè una società di capitali possa definirsi tale. I commi 8 ss. dell’art. 25 stabiliscono che una start up innovativa sia iscritta in un’apposita sezione speciale del registro delle imprese, dopo che il legale rappresentante abbia attestato la sussistenza dei requisiti succitati mediante apposita autocertificazione.

L’iscrizione è automatica e consegue alla a compilazione e presentazione in formato elettronico della domanda contenente le informazioni previste. La cancellazione dalla sezione speciale del Registro Imprese, poi, avviene d’ufficio, ferma restando la possibilità di iscrivere la start up nella sezione ordinaria entro 60 giorni dalla perdita dei requisiti richiesti dalla legge.

Da rammentare, infine, il comma 10 bis dell’art. 4 D.L. 3/2015 (come convertito dalla L. 33/2015) che dispone che “al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative […], l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale“.

Proprio in attuazione di questa disposizione è stato adottato il DM 17.2.2016 a norma del quale:

  • i contratti di s.r.l. per la costituzione di start-up innovative “sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma…
  • l’atto costitutivo e lo statuto sono redatti in modalità esclusivamente informatica, non essendo richiesta alcuna autentica di sottoscrizione
  • detto documento informatico, una volta formato, è presentato all’ufficio del registro delle imprese
  • l’ufficio del registro, effettuate le verifiche ivi indicate, dispone l’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria del registro, con apposita annotazione, e, su istanza dell’interessata, l’iscrizione nella sezione speciale ex art. 25 D.L. 179/2012 (conseguibile soltanto dopo l’iscrizione provvisoria)
  • in caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti, la società mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria (secondo le regole ordinarie di cui all’art. 2480 c.c.; art. 4).

La decisione del Consiglio di Stato

In primo luogo, il Consiglio di Stato ha rilevato l’illegittimità del D.M. 17 febbraio 2016 per violazione del principio di riserva di legge ex art. 4, comma 10 bis, D.L. 3/2015. Tale disposizione pone un’alternativa tra il costituire una start up innovativa per atto pubblico o con le modalità di cui all’art. 24 Codice Amministrazione Digitale.

L’art. 1, comma 2, del decreto Mise, invece, prevede che l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, siano redatti in modalità esclusivamente informatica. Per il Consiglio di Stato, dunque, è evidente che “il DM, lungi dal limitarsi a recepire le indicazioni promananti dal Legislatore, si sia spinto marcatamente oltre, finendo per porsi in contrasto con la fonte primaria, in palese contrasto con il principio di gerarchia delle fonti.”

In seconda battuta, il Consiglio di Stato ha decretato l’illegittimità del Decreto del Mise per violazione dell’art. 11 della Direttiva 2009/101/CE che impone il controllo statuale sulla costituzione delle Srl nei Paesi membri.

In particolare, il D.M. 17 febbraio 2016, escludendo l’intervento del notaio nella redazione dell’atto costitutivo, aveva demandato all’Ufficio del Registro quei controlli indispensabili sulla verifica del possesso dei requisiti previsti dalla legge per il riconoscimento dello status di startup innovativa.

L’art. 11 della citata Direttiva, d’altro canto, stabilisce che “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico” .

Ad avviso del Consiglio di Stato, infine, il D.M. si pone in contrasto con l’art. 11, comma 6, del DPR 581/1995, in quanto attribuisce al Conservatore del Registro delle imprese un controllo che va ben oltre quello “meramente formale” previsto dallo stesso articolo.

In sostanza, il Consiglio di Stato ribadisce la centralità del ruolo del Notaio in sede di costituzione di società start up innovative, burocratizzando nuovamente una procedura di favore per molti giovani imprenditori.

Di seguito il link alla sentenza:

https://images.go.wolterskluwer.com/Web/WoltersKluwer/%7Bfcb00ff8-d458-4271-b8c6-1ee79bcb66be%7D_consiglio-di-stato-sentenza-2643-2021.pdf

Avv. Valentina D’Urso

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